Laat bestuurders ondernemen!
dinsdag 1 november 2011: Publicatie
Er is in het afgelopen decennium natuurlijk veel gebeurd in het
economische klimaat. Was er vanaf 2000 sprake van een
uiteenspattende internetzeepbel, in 2007 barste de financiële
crisis in alle hevigheid los en nog geen drie jaar later worden we
geconfronteerd met de schuldencrisis. Dat de markteconomie uit
balans wordt gebracht is niet echt bijzonder, wel dat in een
dergelijk kort tijdsbestek de markteconomie door deze opeenvolgende
majeure gebeurtenissen ontwricht is geraakt.
Ondernemerschap belangrijker dan ooit
Daar waar ondernemerschap wereldwijd gezien wordt als de motor
van innovatie, investeringen en verandering, geldt dat
ondernemerschap ook als zodanig onmisbaar is om het hoofd te bieden
aan de economische crisis. Ondernemers moeten ambitieus zijn.
Innovatie zou toegejuicht moeten worden. Dat wordt ook binnen
Europa onderkend, getuige het advies van het Europees Economisch en
Sociaal Comité over "Creativiteit en ondernemerschap: mechanismen
om de crisis te boven te komen".
Maar ondernemerschap betekent ook dat ondernemingen zodanig
ingericht moeten zijn dat zij tijdig geherstructureerd (kunnen)
worden, dat verlieslatende activiteiten worden afgestoten en dat de
kasstromen positief worden aangewend. Een adequaat
risicobeheersingsysteem is daarbij onmisbaar. Anticiperen op
interne en externe factoren die de bedrijfsvoering (kunnen)
beïnvloeden.
Bestuur bepaalt beleid en strategie
Een goed beleid en een juiste strategie is onontbeerlijk. In
Nederland geldt bestuursautonomie: Het bestuur bepaalt het beleid
en de strategie van de vennootschap en de daaraan verbonden
onderneming. Onder toezicht van de Raad van Commissarissen.
Het bestuur dient daarbij het belang van de vennootschap en de
daaraan verbonden onderneming voorop te stellen. Daarbij moeten wel
de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de
aandeelhouders, bij het bepalen van beleid en strategie in
aanmerking genomen worden.
Taak bestuur om strategie aan te passen aan markteconomische
ontwikkelingen
Daar waar het primaat van beleid en strategie ligt bij het
bestuur, geldt ook dat het bestuur de taak heeft de strategie aan
te passen aan de economische werkelijkheid. Dat is niet
altijd even eenvoudig.
De economische ontwikkelingen hebben ook in de afgelopen jaren
immers laten zien dat niet alles voorzienbaar was. Natuurlijk zou
in een specifiek geval objectief vastgesteld kunnen worden dat een
bestuur zich op een bepaald moment had kunnen en eigenlijk moeten
afvragen of een herstructurering niet noodzakelijk zou zijn. En
ongetwijfeld zullen er bestuurders zijn die dit veronachtzaamd
hebben.
Probleem is echter dat niet altijd even goed te voorspellen is
wat de toekomst zal brengen. Denk maar eens aan het recente bericht
van ASMI naar aanleiding van de cijfers over het derde kwartaal
2011: Nu het zicht op de markt beperkt is, kan ASMI niet verder
kijken dan het huidige vierde kwartaal 2011, aldus ASMI.
Bovendien is het wijzigen van de strategie niet zomaar iets. Dat
vergt onderzoek en afstemming. Is een strategiewijziging
daadwerkelijk in het belang van de vennootschap? En hoe zit het dan
met de belangen van andere stakeholders, waaronder zeker ook de
aandeelhouders. Het kan ook ingrijpend zijn, voor de organisatie en
de mensen die er werkzaam zijn. En de effecten zullen ook niet
altijd meteen zicht- en merkbaar zijn.
Beleidsvrijheid en reddingsoperaties
Als een bestuur voorziet dat de onderneming binnen afzienbare
tijd een zodanig liquiditeitstekort heeft dat verplichtingen niet
meer kunnen worden nagekomen, heeft hij de taak de strategie en het
systeem van risicobeheersing onder een vergrootglas te leggen. Dat
kan resulteren in een reddingsoperatie, een herstructurering en
maatregelen, die meebrengen dat verplichtingen tijdelijk niet
worden nagekomen.
Het is voor bestuurders dan goed te onderkennen dat aan hen een
zekere mate van beleidsvrijheid toekomt, ook als de vennootschap
geconfronteerd wordt met financieel ontij. Of zoals het Gerechtshof
te 's-Hertogenbosch dit formuleerde: Van een bestuurder kan gevergd
worden om te proberen de financieel noodlijdende onderneming in
enigerlei vorm voort te zetten, zolang niet objectief vaststaat dat
er geen mogelijkheid bestaat deze te continueren. Ook een
moedervennootschap aanspreken omdat deze in het kader van een
reddingsplan de helpende, financiële hand toesteekt aan een
dochter, moet niet te snel gebeuren volgens de Advocaat-Generaal in
2008 in het Coutts-arrest.
Het bestuur moet derhalve enige vrijheid hebben om de strategie
in financieel noodweer te bepalen en waar nodig aan te passen. En
om het vennootschappelijk belang duidelijk boven het belang van
allerlei stakeholders te plaatsen. Door bijvoorbeeld die
crediteuren wel te betalen, die broodnodig zijn voor de
continuïteit, en anderen niet. Door de onderneming voort te
zetten zonder dat op voorhand vaststaat dat verplichtingen kunnen
worden nagekomen.
Natuurlijk is het bestuur daarbij gebonden aan wettelijke en
statutaire regels. Is het echter niet zo dat daar waar het bestuur
zich gewoon fatsoenlijk gedraagt en het belang van de vennootschap
en haar stakeholder nastreeft, deze in beginsel binnen deze grenzen
blijft? Zeker als het bestuur transparantie betracht richting alle
stakeholders en zich inspant om objectief vast te laten stellen dat
de continuïteit gewaarborgd kan worden en een reddingsoperatie kans
van slagen heeft.
En mocht dan achteraf blijken dat de vennootschap het toch niet
redt, dan moeten we niet te snel met een beschuldigende vinger
wijzen naar de bestuurders. Als we dat te snel doen, dan zal de zin
in ondernemen, zeker in onzekere tijden, bij vele bestuurders snel
afnemen. Zo bieden we niet het hoofd aan de economische crisis.
publicatie van Theo Hanssen, Insolventie en
Herstructurering, Ondernemingsrecht