DVDW Advocaten

Nieuwsbrief Arbeidsrecht

februari 2019

In deze nieuwsbrief:

Save the Date - Seminars Arbeidsrecht DVDW Advocaten op 14 en 23 mei 2019

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) aangenomen door de Tweede Kamer

Na 'herstel' van de arbeidsovereenkomst blijft transitievergoeding behouden

Bezorgers Deliveroo: arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

....................................................................................................................

Save the Date - Seminars Arbeidsrecht DVDW Advocaten op 14 en 23 mei 2019

Er is geen rechtsgebied waar de ontwikkelingen elkaar zo snel opvolgen als in het arbeidsrecht. Terwijl de rechtspraak over de Wet Werk en Zekerheid nog lang niet altijd duidelijk is, staan nieuwe wetswijzigingen alweer voor de deur. De Wet Arbeidsmarkt in Balans is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en zal zorgen voor verdere aanpassing van het arbeidsrecht.

Op dinsdagmiddag 14 mei 2019 en donderdagmiddag 23 mei 2019 praat de sectie Arbeidsrecht van DVDW Advocaten u daarom graag weer bij over de actualiteiten op het gebied van arbeidsrecht. Zowel de relevante wetgevingsontwikkelingen als de rechtspraak zal worden besproken.

De uitnodiging voor deze seminars zullen nog volgen, maar noteert u deze data alvast in uw agenda.

....................................................................................................................

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) aangenomen door de Tweede Kamer    

Na 'herstel' van de arbeidsovereenkomst blijft transitievergoeding behouden

Bezorgers Deliveroo: arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

Terug naar boven

....................................................................................................................

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) aangenomen door de Tweede Kamer

Op 5 februari 2019 is de WAB met 81 van de 150 stemmen aangenomen door de Tweede Kamer ( stemmingsuitslag WAB ). De WAB beoogt de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren ( eerstekamer.nl ). Niet iedereen vindt dat de WAB deze balans mogelijk maakt. Er is zelfs een amendement ingediend waarin wordt voorgesteld de titel van het wetsvoorstel te wijzigen in 'Wet arbeidsmarkt uit balans'. Het amendement is verworpen ( amendement titel wet ) . Verder is de voorgestelde verlenging van de proeftijd naar 5 maanden na veel kritiek geschrapt ( amendement proeftijd ). De WAB brengt onder mee de volgende wijzigingen met zich mee ( gewijzigd voorstel van wet ):   

Cumulatiegrond
De WAB maakt het mogelijk om ontslaggronden te combineren (de cumulatiegrond). Een ontslaggrond hoeft dus niet meer volledig voldragen te zijn. Als de werkgever de cumulatiegrond gebruikt kan de werknemer recht hebben op een extra vergoeding (maximaal een halve transitievergoeding).

Ketenregeling
De periode waarin maximaal drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten kunnen worden gesloten wordt weer verruimd van 24 maanden naar 36 maanden. Net zoals onder de WWZ tellen tussenpozen van ten hoogste zes maanden hierbij mee.     

Transitievergoeding
Momenteel is de transitievergoeding slechts verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst langer dan twee jaar heeft geduurd. Als de WAB in werking is getreden is de transitievergoeding al vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst verschuldigd. De transitievergoeding zal vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst 1/3 maandsalaris per dienstjaar bedragen.    

WW-premie
De aard van het contract wordt bepalend voor de hoogte van de premie, waarbij de WW-premie voor vaste contracten (niet zijnde een oproepovereenkomst) lager wordt dan voor de overige werknemers.

Oproepovereenkomsten
Een oproepkracht is niet verplicht gehoor te geven aan een oproep die minder dan vier dagen van te voren aan hen bekend is gemaakt. Wanneer een werkgever een gedane oproep binnen vier dagen voor aanvang van de arbeid wil intrekken, dan is de werkgever het loon verschuldigd. Bovendien zullen werkgevers aan oproepkrachten die twaalf maanden bij hen werkzaam zijn geweest een vaste arbeidsomvang moeten aanbieden, gebaseerd op de gemiddelde maandelijkse arbeidsduur in de twaalf voorafgaande maanden. Indien de werkgever geen aanbod doet, dan heeft de werknemer recht op niet-genoten loon vanaf de uiterlijke datum waarop de werkgever het aanbod had moeten doen.   

Payrolling
Arbeidskrachten die in het kader van payrolling ter beschikking zijn gesteld, hebben recht op minstens dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers die werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

Het wetsvoorstel gaat nu naar de Eerste Kamer en het is de bedoeling dat de wet per 1 januari 2020 in werking treedt.

....................................................................................................................

Na 'herstel' van de arbeidsovereenkomst blijft transitievergoeding behouden

Bezorgers Deliveroo: arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

Terug naar boven

....................................................................................................................

Na 'herstel' van de arbeidsovereenkomst blijft transitievergoeding behouden

In eerdere nieuwsbrieven schreven wij al dat het arbeidsprocesrecht door de invoering van de WWZ niet bepaald eenvoudiger is geworden. Met name het hoger beroep in een ontbindingsprocedure kan leiden tot ingewikkelde situaties. Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in eerste aanleg kan in hoger beroep door een hof niet meer worden teruggedraaid door de ontbinding te 'vernietigen'. Een hof kan de arbeidsovereenkomst wel 'herstellen' indien het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Op het eerste gezicht lijkt het misschien alsof dit op hetzelfde neerkomt, maar dat is zeker niet het geval. Dit is duidelijk geworden uit een beschikking van de Hoge Raad van 25 januari 2019.

De zaak begon eenvoudig. Een werkgever (Stichting Amsta) wilde afscheid nemen van een van haar medewerkers (geboren in 1959, sinds 2008 in dienst) omdat zij onder andere niet tevreden was over het functioneren van deze medewerker. De kantonrechter oordeelde dat inderdaad sprake was van disfunctioneren. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden met ingang van 1 januari 2017. Aan de werknemer werd daarbij een transitievergoeding toegekend omdat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Tot zover was er nog niets aan de hand voor de werkgever.

Vervolgens ging de werknemer in hoger beroep, omdat hij vond dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte was ontbonden. Hij verzocht daarbij om herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. Het Hof Amsterdam gaf de werknemer op 17 oktober 2017 gelijk. Er was volgens het hof toch geen sprake van een voldragen ontslaggrond. Het hof veroordeelde Amsta om de arbeidsovereenkomst te herstellen, niet met terugwerkende kracht, maar per 1 november 2017. Het hof overwoog daarnaast dat door het herstel de grondslag voor de eerder toegekende transitievergoeding was komen te ontvallen. Het hof gaat er in de beschikking vanuit dat de transitievergoeding door de werknemer wordt terugbetaald aan de werkgever.

De werknemer was dat echter niet van plan en ging in cassatie. De Hoge Raad oordeelde dat een herstel van de arbeidsovereenkomst (met of zonder terugwerkende kracht) de oorspronkelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet ongedaan maakt. Een herstel van de arbeidsovereenkomst betekent daarom niet automatisch dat de werknemer verplicht is om de transitievergoeding weer terug te betalen. De werknemer hoeft de transitievergoeding slechts terug te betalen indien hij hiertoe wordt veroordeeld in het kader van een 'voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst'.

Het lijkt er op dat de werkgever er in deze zaak niet aan heeft gedacht om specifiek om terugbetaling van de transitievergoeding te verzoeken. Of een voorziening tot terugbetaling van de transitievergoeding wel of niet wordt toegekend, kan afhankelijk zijn van de duur van de onderbreking tussen de arbeidsovereenkomsten. Het kan dus gebeuren dat een werknemer de transitievergoeding mag behouden, ondanks dat de arbeidsovereenkomst inmiddels weer is hersteld.

Deze uitspraak wekt misschien verbazing, maar hij past wel in het systeem van de WWZ. Het toont opnieuw aan dat het procesrecht gecompliceerd is en dat een hoger beroep kan leiden tot bijzondere situaties. De zaak wordt nu verder afgehandeld door het Hof Den Haag en zal dus nog een staartje krijgen. De transitievergoeding bedroeg overigens € 8.308,- bruto.

....................................................................................................................

Bezorgers Deliveroo: arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

Terug naar boven

....................................................................................................................

Bezorgers Deliveroo: arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

Op 15 januari 2019 heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld over de vraag of de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.

Sinds juni 2015 is Deliveroo begonnen met haar activiteiten in Nederland. Klanten kunnen online maaltijden bestellen die vervolgens door een fiets- of scooterkoerier worden bezorgd. Deliveroo heeft de bezorgers vanaf september 2015 in dienst genomen op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf februari 2018 heeft Deliveroo de arbeidsovereenkomsten met de bezorgers niet meer verlengd. In plaats daarvan werken bezorgers op basis van een overeenkomst van opdracht. FNV is het niet eens met deze verandering en vordert onder meer een verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.

Oordeel kantonrechter   
Alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hierbij is van belang welke rechten en verplichtingen partijen over en weer hebben beoogd en in hoeverre daaraan feitelijk uitvoering is gegeven. In de overeenkomst zelf is vermeld dat het gaat om een 'arbeidsovereenkomst', maar deze kwalificatie door de partijen zelf niet doorslaggevend. Aan de schriftelijke vastlegging van de partijbedoeling kan wel waarde worden gehecht, indien over de overeenkomst is onderhandeld. Aangezien Deliveroo voor haar bezorgers een standaardcontract hanteert, waarbij onderhandeling niet mogelijk is, hecht de kantonrechter in onderhavig geval voor de bedoeling van partijen geen doorslaggevende betekenis aan de schriftelijke overeenkomst.

De kantonrechter beoordeelt of is voldaan aan de elementen van de arbeidsovereenkomst, namelijk (1) de verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid, (2) de verplichting tot het betalen van loon, (3) gedurende zekere tijd en (4) in een gezagsverhouding.    

Centraal staat de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. De kantonrechter oordeelt dat vanaf de 'aanmelding' van de dienst sprake is van een gezagsverhouding. De bezorger is afhankelijk van Deliveroo, doordat de bezorger zich voor het verwerven van inkomen moet aanmelden voor diensten en het vervolgens van Deliveroo afhangt of de bestelling aan hem of haar wordt toegewezen. Bovendien kan het (herhaaldelijk) weigeren van opdrachten ertoe leiden dat Deliveroo geen bestellingen meer toewijst of zelfs het contract beëindigt, waarmee de vrijheid om een opdracht te weigeren daarmee 'aanzienlijk minder groot is dan het contract suggereert'. Het feit dat Deliveroo slechts algemene aanwijzingen geeft doet aan het aannemen van een gezagsverhouding niets af, aangezien het om eenvoudig ongeschoold standaardwerk gaat. Dat in het contract een vervangingsmogelijkheid is opgenomen is niet van doorslaggevende betekenis bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat hieraan in de praktijk geen behoefte zal bestaan. Bovendien oefent Deliveroo dan op dezelfde manier als bij de bezorger gezag uit over de vervanger. De kantonrechter geeft aan dat bij een overeenkomst van opdracht een 'zeker element van ondernemerschap' bij de opdrachtnemer aanwezig moeten zijn. In dit geval oordeelt hij dat het ondernemerschap bij de maaltijdbezorgers ontbreekt.    

Conclusie
De kantonrechter komt op basis van alle omstandigheden van het geval tot de conclusie dat de aard van het werk en de rechtsverhouding tussen partijen sinds het begin van de samenwerking niet  wezenlijk zijn veranderd. De rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst en niet als een overeenkomst van opdracht.    

Belang van de uitspraak    
Allereerst is de uitspraak van belang voor bezorgers van Deliveroo; zij kunnen bij gelijke omstandigheden een arbeidsovereenkomst claimen. De uitspraak heeft echter mogelijk ook gevolgen voor vergelijkbare functies in de 'platformeconomie' (online platforms waar vraag en aanbod bij elkaar worden gebracht). In een andere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 23 juli 2018 werd overigens geoordeeld dat een maaltijdbezorger van Deliveroo juist wel op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam was. Deliveroo heeft dan ook aangekondigd om in hoger beroep te gaan tegen de meest recente uitspraak. De discussie over de Deliveroo-bezorgers is dus nog niet beslecht.

....................................................................................................................

Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

Terug naar boven

....................................................................................................................

Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

Op 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW (de h-grond) mogelijk is op de enkele grond dat herplaatsing niet in de rede ligt. 

Een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd indien (1) sprake is van een redelijke grond en (2) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De herplaatsingsverplichting is een inspanningsverplichting. Van de werkgever wordt verwacht dat hij actief onderzoekt of de werknemer kan worden herplaatst (zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam d.d. 1 juni 2016), waarbij ook zal moeten worden gekeken naar mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen binnen het concern van de werkgever (zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam d.d. 29 mei 2017.

Ontslag op de h-grond is mogelijk indien sprake is van 'andere omstandigheden' die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Met 'andere omstandigheden' wordt bedoeld dat de situatie niet onder een van de andere ontslaggronden
zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 sub a-g BW mag vallen. In de parlementaire geschiedenis wordt 'detentie' als voorbeeld voor ontslag op de h-grond gegeven.

Feiten
De werknemer was vanaf mei 1993 tot 15 augustus 2015 als expat werkzaam geweest voor verschillende vennootschappen in het Shell-concern. Vanaf 15 februari 2012 heeft de werknemer voor Shell Gabon gewerkt ('Host Country'). De werknemer is vanaf februari 2015 op zoek gegaan naar een passende nieuwe functie, aangezien bleek dat zijn werkvergunning - welke medio 2015 zou verlopen - waarschijnlijk niet zou worden verlengd. Zijn arbeidsovereenkomst met Shell Gabon is in augustus 2015 geëindigd en de werknemer is teruggekeerd naar zijn 'Base Country' Nederland.      

Vanaf 26 augustus 2015 is de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij SIEP (een Nederlandse B.V.) met als enig doel om nieuwe functie te vinden binnen het concern. Op 16 oktober 2015 is de werknemer de functie aangeboden van 'Maritime Assurance Assessor' (MAA) te Rotterdam, welke functie de werknemer tweemaal heeft afgewezen. Op 22 januari 2016 heeft de werknemer laten weten de functie van MAA onder protest en onder voorwaarden te accepteren, maar de vacature was ondertussen al vervuld. Vanaf februari 2015 heeft de werknemer zonder succes op vijftien interne functies gesolliciteerd.

SIEP (de werkgever) heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 december 2016 ontbonden. De werknemer is in hoger beroep gegaan, maar het hof heeft het beroep verworpen. Vervolgens heeft de werknemer beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof.   

Oordeel Hoge Raad   
De Hoge Raad oordeelt dat het bij de h-grond gaat om een 'algemeen geformuleerde restcategorie', waardoor ontbinding op de h-grond op de enkele grond dat herplaatsing niet in de rede ligt onder omstandigheden mogelijk is. De a-grond (een bedrijfseconomisch ontslag) is in dit specifieke geval niet aan de orde, omdat bij SIEP juist geen arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen, zo is vast komen te staan in de eerdere procedures.   

In onderhavige zaak vallen de toetsing van de redelijke grond en die van de herplaatsing vanwege de hoedanigheid van de werknemer - namelijk die van expat - samen. In dit geval is aan de herplaatsingsverplichting voldaan, aangezien de werknemer naar vijftien functies binnen Shell heeft gesolliciteerd, de werkgever daarnaast nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen en de werknemer een passende functie heeft geweigerd. Verder maakt de Hoge Raad duidelijk dat redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen bij de vraag of herplaatsing in de rede ligt, waarbij de werkgever een zekere beoordelingsruimte heeft; de herplaatsingsverplichting is geen resultaatsverplichting.     

Conclusie
Het ontbreken van herplaatsingsmogelijkheden kan op zich zelf al een redelijke grond voor ontslag opleveren, maar de omstandigheden in deze zaak waren wel zodanig specifiek dat daar niet snel nogmaals sprake van zal zijn. In algemene zin heeft de Hoge Raad wel overwogen dat de herplaatsingsverplichting niet als een resultaatsverplichting mag worden gezien. Het gaat er om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, waarbij de werkgever ook een zekere 'beoordelingsruimte' heeft. Deze overweging zal daarom vaak aangehaald worden in andere ontslagzaken.

....................................................................................................................

Terug naar boven

Een vraag?

Neem contact met ons op of stuur een e-mail naar arbeidsrecht@dvdw.nl.

Nieuwsbrief

DVDW Advocaten - Arbeidsrecht

Print deze pagina