Hunkemöller: een voorproefje voor contentieuze LMEs in Nederland

In een recente beschikking van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2026:346) staat een verzoek tot voorlopige bewijsverrichtingen ex artikel 196 Rv centraal. De beschikking is met name interessant omdat het een inkijkje biedt in de agressiever wordende (internationale) herstructureringsmarkt, waarbij creditor-on-creditor violence door het gebruik van onder meer Liability Management Exercises (LMEs) lijkt toe te nemen. 

Liability Management Excercises
LMEs zijn in opkomst. Onder de noemer LME zijn verschillende buitengerechtelijke herstructureringsmiddelen te scharen die gebruikt kunnen worden door een schuldenaar om liquiditeit te creëren. Door gebruik te maken van een LME kan een schuldenaar een buitengerechtelijke herstructurering doorvoeren zonder dat instemming van alle schuldeisers nodig is. Elk van de verschillende vormen van LMEs komt er namelijk in de basis op neer dat gebruik wordt gemaakt van leemten in de onderliggende financieringsdocumentatie om de buitengerechtelijke herstructurering te bewerkstelligen. De schuldeiser kan via een LME bewerkstelligen dat zijn eigen positie ten opzichte van andere schuldeisers wordt verbeterd. Dit non-consensuele, zo niet vijandige karakter van een LME maakt dat LMEs ook een litigieus karakter kunnen hebben.

Achtergrond
Voordat de procedurele aspecten van de uitspraak worden behandeld, zal eerst worden ingegaan op de achtergrond en de structuur van de gebruikte LME. Verweerders in de zaak zijn Hunkemöller International B.V. (“Hunkemöller”), haar (indirect) aandeelhouder en haar (voormalig) statutair bestuurders (“Verweerders”). Verzoeksters zijn een ad hoc groep van obligatiehouders in Hunkemöller (“Verzoeksters”). In 2022 heeft er een herfinanciering plaatsgevonden bij Hunkemöller. Bij deze herfinanciering zijn er leningen aan Hunkemöller verstrekt en heeft Hunkemöller obligaties uitgegeven voor EUR 272.500.000.  De obligaties werden met name gehouden door Verzoeksters voor EUR 84.325.000 en verschillende entiteiten die behoren tot Redwood Capital Management LLC (“Redwood”) voor EUR 186.075.000. De obligatievoorwaarden zijn neergelegd in de Indenture, waarop het recht van de staat New York van toepassing is. Daarnaast is er een intercreditor agreement gesloten tussen onder meer de Security Agent, die namens de obligatiehouders zekerheden houdt, andere vreemdvermogensverschaffers en Hunkemöller.

Vervolgens heeft in 2024 een up-tiering plaatsgevonden. Up-tiering is een bekende vorm van een LME, waarbij de financiers die nieuwe financiering verstrekken aan een schuldenaar een verhoging van hun rang krijgen ten opzichte van financiers die geen nieuwe financiering verstrekken. In dit geval werd door Redwood een nieuwe lening aan Hunkemöller verstrekt, waarbij de financiering van Redwood vervolgens een hogere rang kreeg dan de verstrekte financiering van Verzoeksters. Daaropvolgend heeft in 2025 nog een herstructurering plaatsgevonden. Bij deze herstructurering heeft Redwood (in samenspraak met het bestuur van Hunkemöller) zekerheden uitgewonnen met als gevolg dat Redwood 100%-aandeelhouder is geworden van de Hunkemöller-groep en Verzoeksters, naar eigen zeggen, van hun obligaties zijn onteigend.

Verzoek
In de Verenigde Staten lopen meerdere procedures, onder meer om de hiervoor behandelde up-tiering gedeeltelijk nietig althans vernietigd te laten verklaren. In deze procedure wordt de rechtbank Amsterdam ex. artikel 196 Rv verzocht om voorlopige bewijsverrichtingen te gelasten. De achtergrond van dit verzoek is dat Verzoeksters voornemens zijn om een procedure tegen de (oud-)bestuurders en indirect aandeelhouder van Hunkemöller te entameren, waarin onder meer een schadevergoeding zou worden gevorderd. Een verwijt dat hen onder meer wordt gemaakt is dat zij met hun medewerking aan de up-tiering onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Verzoeksters. Voorafgaand aan het instellen van een dergelijke procedure willen Verzoeksters hun rechtspositie nader vaststellen. Verzoeksters verzoeken daarom om inzage in onder meer notulen, correspondentie tussen de (oud-)bestuurders en financieringsdocumentatie met betrekking tot de up-tiering. Daarnaast verzoeken zij de rechtbank om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Toepasselijk recht
Verweerders hebben allen woonplaats in Nederland. Nadat de rechtbank Amsterdam zich op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I-bis bevoegd verklaart om over het verzoek te oordelen, beoordeelt de rechtbank welk recht van toepassing is. Nu er voor de Nederlandse rechter wordt geprocedeerd, is het Nederlandse recht via artikel 10:3 BW van toepassing op de wijze van procederen. Daarnaast is het Nederlandse recht via artikel 10:119 BW ook van toepassing op het materiële recht - het verzoek dat verband houdt met een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, nu Hunkemöller een vennootschap naar Nederlands recht is. Opvallend is dat de rechtbank bij de beoordeling van het materiële recht zowel naar sub d als sub e van artikel 10:119 BW verwijst. Sub d ziet immers op aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de vennootschap. Van een interne bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure lijkt hier echter geen sprake.

Obligatievoorwaarden en intercreditor agreement
In de obligatievoorwaarden naar het recht van New York zijn een ‘no-action’- en een ‘no recourse against others’-bepaling neergelegd. Hierin wordt onder meer bepaald dat bestuurders niet aansprakelijk zijn voor verplichtingen van Hunkemöller als uitgever van de obligaties, en dat rechtsmaatregelen van individuele obligatiehouders in verband met de obligatievoorwaarden zijn uitgesloten. In een intercreditor agreement naar Engels recht is daarnaast de Engelse rechter bevoegd verklaard om over geschillen uit die overeenkomst te oordelen.

De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat deze bepalingen niet aan een vordering van Verzoeksters uit hoofde van een onrechtmatige daad in de weg staan. Voor de bepaling uit de intercreditor agreement lijkt dit op het eerste oog te kloppen. Verzoeksters zijn immers geen partij bij deze overeenkomst, waardoor zij niet aan deze bepaling gebonden zullen zijn.

Beoordeling
De rechtbank ziet geen formele gronden die aan een behandeling van het verzoek in de weg staan. Wel wijst de rechtbank het verzoek op materiële gronden af. Een van de redenen voor afwijzing van het verzoek is dat Verzoeksters onvoldoende concretiseren welk verwijt de (oud-) bestuurders en de indirect aandeelhouder te maken valt. Daarnaast overweegt de rechtbank dat het voor ‘gewone’ bestuurdersaansprakelijkheid nodig is dat ook de vennootschap aansprakelijk of anderszins ‘fout’ is. Pas nadat de procedures in Amerika en mogelijk in Engeland zijn afgerond, staat vast of daaraan is voldaan. De rechtbank overweegt tot slot dat Verzoeksters ook niet hebben betoogd dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid los van het handelen van de betrokken vennootschap.